Bundeswehr soll im Ernstfall schneller Ausrüstung erhalten – PwC kommentiert

09 Dezember, 2019

Die mangelhafte Ausstattung der Bundeswehr ist immer wieder öffentliches Thema. Die Bundesregierung will Abhilfe schaffen und die Beschaffung beschleunigen. Dazu hat sie am 30. Oktober 2019 einen Gesetzesentwurf verabschiedet, der nun dem Bundesrat zugeleitet wurde (BT-Drs. 583/19). Öffentliche Aufträge müssen grundsätzlich in einem förmlichen Verfahren vergeben werden. Das gilt auch für die Beschaffung im sensiblen Bereich der Verteidigung und Sicherheit.

Allerdings gibt es eine Ausnahme – und zwar dann, wenn „wesentliche Sicherheitsinteressen“ betroffen sind (§ 107 Abs. 2 GWB, Art. 346 AEUV). Das betrifft etwa Aufträge, deren Existenz schon geheim ist. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat für diese Ausnahmen allerdings enge Grenzen gesetzt. Für die Praxis bedeutet das: Oft ist unklar, ob die Ausnahmeregelung überhaupt gelten kann.

Der Beschluss im Überblick

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Einstufung als Schlüsseltechnologie

Hier setzt das nun verabschiedete Gesetz zur beschleunigten Beschaffung im Bereich der Verteidigung und Sicherheit und zur Optimierung der Vergabestatistik an. Es soll Unklarheiten beseitigen und Vergabefahren beschleunigen. Der Entwurf geht auf den Koalitionsvertrag zurück. Darin haben die Regierungsparteien vereinbart, den Bedarf an Ausrüstung und Dienstleistungen für Einsätze und Verpflichtungen der Bundeswehr schneller zu decken. Die Bundeswehr soll schneller die benötigte Ausstattung erhalten. Dies soll dem Entwurf zufolge durch zweierlei erreicht werden: 1. sollen Auslegungshilfen klären, in welchen Fällen auf EU-weite Ausschreibungen verzichtet werden kann und 2. sollen Anpassungen bestehender Vorschriften Vergabeverfahren beschleunigen.

Konkret sieht der Entwurf vor, dass

  • Auftragsgegenstände der „verteidigungsindustriellen Schlüsseltechnologien“ unter die Bereichsausnahme fallen (Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV bzw. § 107 Abs. 2 Nr. 2 GWB).
  • Regelbeispiele für die Vergabe sicherheitsrelevanter Aufträge aufgenommen werden, für die eine Ausnahme gilt (nach Art. 346 Abs 1 lit a) AEUV bzw. § 107 Abs. 2 Nr. 1 GWB).

Zu letztgenannten gehören dem Entwurf zufolge „sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien“, ebenfalls Leistungen für den Grenzschutz, die Terrorismusbekämpfung oder die Bekämpfung organisierter Kriminalität. Vorgesehen ist außerdem: Das Bundeskabinett entscheidet, ob eine bestimmte Technologie als verteidigungsindustrielle oder sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologie eingestuft wird. Die jeweiligen Beschlüsse sollen im Weißbuch der Bundeswehr oder im Strategiepapier der Bundesregierung zur Stärkung der Verteidigungsindustrie in Deutschland einsehbar sein. 

Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb in Krisenfällen

Auch für die Fälle der Beschaffung, bei denen das Vergaberecht anwendbar bleibt, sieht der Gesetzesentwurf Änderungen vor. Der Entwurf formuliert Regelbeispiele, bei denen die Wahl des Vergabeverfahrens bereits die Beschaffung beschleunigen soll – insbesondere das sogenannte Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bietet durch den Verzicht auf den Teilnahmewettbewerb einen schnelleren Vertragsabschluss. Bei dieser Verfahrensart fordert der öffentliche Auftraggeber direkt von ihm ausgewählte Unternehmen und Lieferanten auf, Angebote einzureichen.

Dieses Verfahren ist beim Einkauf allerdings nur erlaubt, wenn dringliche Gründe im Zusammenhang mit einer Krise vorliegen (vgl. §§ 11 Abs. 2 S. 2, 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) VSVgV). Zu solch dringlichen Gründen gehören dem Entwurf zufolge etwa

  • mandatierte Auslandseinsätze und einsatzgleiche Verpflichtungen der Bundeswehr,
  • friedenssichernde Maßnahmen und
  • die Abwehr terroristischer Angriffe.

Konkrete Ausnahmen für den Zuschlag trotz Nachprüfungsverfahren

Der Entwurf sieht darüber hinaus eine weitere Änderung in den verfahrensrechtlichen Regelungen für die Durchführung von Nachprüfungsverfahren vor (§ 169 GWB). Grundsätzlich führt ein Nachprüfungsverfahren dazu, dass der öffentliche Auftraggeber den Zuschlag für einen Auftrag nicht erteilen darf – und dadurch das Vergabeverfahren verzögert wird. Die Vergabekammer kann dem Auftraggeber jedoch ausnahmsweise gestatten, einem Lieferanten den Zuschlag zu erteilen. Der Gesetzesentwurf schlägt nun konkrete Ausnahmefälle vor, für die das gelten soll: eine Krisensituation, mandatierte Einsätze der Bundeswehr und Bündnisverpflichtungen. In den genannten Fällen entsteht also keine Verzögerung bei der Beschaffung von Ausstattung, da die Entscheidung im Nachprüfungsverfahren nicht erst abgewartet werden muss.

„Insgesamt kann dieser Gesetzesentwurf einen Beitrag leisten, die Beschaffung zu beschleunigen. Das sollte aber nicht davon abhalten, auch weiteres Optimierungspotenzial in der Organisation von Beschaffungsverfahren zu heben.“

Prof. Dr. Rainer BernnatLeiter des Bereichs Öffentlicher Sektor bei PwC Deutschland

Das sagt PwC dazu

Der Gesetzgeber verspricht sich offenbar eine Beschleunigung der Beschaffung vor allem dadurch, dass Vergabeverfahren entweder nicht in den Anwendungsbereich des GWB-Vergaberechts fallen (und dadurch einer Nachprüfung vor den Vergabekammern nicht zugänglich sind) oder aber wettbewerbsfördernde Prinzipien (wie der Teilnahmewettbewerb oder effektiver Rechtsschutz) eingeschränkt werden.

Ob hierdurch die Beschaffung von Ausrüstung tatsächlich wesentlich schneller erfolgt, die Bundeswehr also die benötigte Ausstattung rascher erhält, bleibt zumindest für große, komplexe Vorhaben bei Verteidigung und Sicherheit abzuwarten. Denn: Lediglich ein Teil der lang andauernden Verfahren geht auf vergaberechtliche Vorgaben zu Beschaffung und Einkauf zurück. Ungeregelt ist z. B. die Dauer der Verhandlungen oder aber die Vorbereitung eines Beschaffungsverfahrens. Dass ein öffentlicher Auftraggeber nach Art. 346 AEUV kein Nachprüfungsverfahren fürchten muss, könnte ihn allerdings in der Praxis zu schnelleren und mutigeren Entscheidungen beim Thema Beschaffung bewegen. Zudem besteht dadurch für ihn kein Risiko, dass eine Nachprüfungsinstanz das Verfahren wegen eines vergaberechtlichen Verstoßes an einen früheren Stand zurückversetzt.

Dieses strategische Kalkül des Gesetzgebers kann aufgehen – allerdings nur dann, wenn sich die Regelungen als mit dem Europäischen Recht vereinbar erweisen. Das gilt insbesondere für die Festlegung der Schlüsseltechnologien für Verteidigung und Sicherheit, die zu einer Anwendbarkeit des Art. 346 AEUV führen sollen. Dafür gibt es aber bisher keine Entsprechung auf europarechtlicher Ebene, weshalb Rechtsstreitigkeiten nicht auszuschließen sind. Die Bundesregierung sollte in jedem Fall eine klare, gut dokumentierte und allein auf Sicherheitsinteressen basierende Begründung für die Einordnung als Schlüsseltechnologie vorlegen können.

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