Privatisierung öffentlicher Einrichtungen durch die Gemeinde

16 September, 2010

Aus der verfassungsrechtlichen Garantie der kommunalen Selbstverwaltung folgt nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Mai 2009 – BVerwG 8 C 10.08 –, dass eine Gemeinde im Interesse einer wirksamen Wahrnehmung der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft ihre gemeinwohlorientierten Handlungsspielräume nicht aufgeben darf.

Bei dem Streitfall handelt es sich um die angestrebte Privatisierung eines Weihnachtsmarktes, der bisher in alleiniger kommunaler Verantwortung betrieben wurde. Nach Auffassung der obersten Verwaltungsrichter widerspricht die Wahrnehmung der gemeinwohlorientierten Handlungsspielräume der materiellen Privatisierung eines kulturell, sozial und traditionsmäßig bedeutsamen Weihnachtsmarkts.

Eine Gemeinde könne sich, so die Richter, ihrer Verantwortung für die damit zusammenhängenden Aufgaben nicht entziehen. Ihr obliege vielmehr die Sicherung und Wahrung ihres Aufgabenbereichs, um eine wirkungsvolle Selbstverwaltung und Wahrnehmung der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zu gewährleisten. Um ein Unterlaufen des ihr anvertrauten Aufgabenbereichs zu verhindern, müsse sich die Gemeinde grundsätzlich zumindest Einwirkungs- und Steuerungsmöglichkeiten vorbehalten, wenn sie die Angelegenheiten des örtlichen Wirkungskreises anderen übertragen wolle.

Wolle sie Dritte bei der Verwaltung bestimmter Bereiche ihres eigenen Aufgabenbereichs einschalten, die gerade das Zusammenleben und das Zusammenwohnen der Menschen in der politischen Gemeinschaft beträfen, müsse sie ihren Einfluss im Grundsatz erhalten. Der Gemeinde sei es verwehrt, gewissermaßen den Inhalt der Selbstverwaltungsaufgaben selbst zu beschneiden oder an Dritte abzugeben.

Wirtschaftliche Betätigung

Gehe es allein um eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde, bei der von vornherein zweifelhaft sein könne, ob es sich um eine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft handele, die das Zusammenleben und Zusammenwohnen der Menschen in der politischen Gemeinschaft betreffe, werde die Frage einer Pflicht der gemeindlichen Wahrung und Sicherung ihres eigenen Aufgabenbestands anders zu beantworten sein, als wenn es sich um öffentliche Einrichtungen mit kulturellem, sozialem und traditionsbildendem Hintergrund handele, die schon lange in ihrer bisherigen kommunalen Alleinverantwortung gelegen hätten.

Formelle und funktionelle Privatisierungsmodelle

Aus dem Gebot der Sicherung und Wahrung des Aufgabenbestands der Gemeinden ergebe sich, dass eine vollständige Übertragung von Aufgaben besonderer sozialer, kultureller und traditioneller Prägung, wie sie ein Weihnachtsmarkt darstelle, an Dritte nicht zulässig sei. In welcher Weise die Gemeinde sich ihren Einflussbereich auf die Wahrnehmung für derartige Angelegenheiten des örtlichen Wirkungskreises vorbehalte – etwa durch eine funktionale oder formelle Privatisierung – liege dabei in ihrem Ermessen. Sie könne durch formelle Privatisierung ihre unmittelbare Veranstaltungszuständigkeit einer kommunalen Eigengesellschaft übertragen. Die Verantwortlichkeit der Gemeinde für die Angelegenheit des örtlichen Wirkungskreises bleibe damit vollständig erhalten.

Bei einer funktionellen Privatisierung komme es zu einem Zusammenwirken von Privatrechtsträgern und der Gemeinde, beispielsweise in Form von Betreiber- und Betriebsführungsmodellen. Die Gemeinde könne etwa nach dem Submissionsmodell einen privaten Unternehmer als Erfüllungsgehilfen mit der Durchführung der Veranstaltung in ihrem Namen betrauen; damit bleibe sie in rechtlicher Hinsicht Veranstalter des Markts. Ebenso könne das Konzessionsmodell zugrunde gelegt werden, wonach eine öffentliche Einrichtung verpachtet werden und die Wahrnehmung der Aufgaben an private Unternehmer weitergegeben werden könne. Hierbei sei allerdings zu beachten, dass die Rechtspflichten der Gemeinden gegenüber Beschickern, Besuchern und Dritten fortbestehen müssten. Die Gemeinde müsse sich in diesem Fall jedenfalls Kontroll- und Einwirkungsrechte vorbehalten.

Fazit

Diese Grundsatzentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts könnte sich auch auf andere Angelegenheiten der kommunalen Selbstverwaltung auswirken.

Das Urteil beschränkt die Privatisierungsmöglichkeiten einer Gemeinde zumindest auf kulturell, sozial und traditionsmäßig bedeutsame Aufgabenbereiche.

Allerdings stellt sich die verfassungsrechtliche Frage, inwieweit durch Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG kommunale Handlungsspielräume eingeengt werden können; denn ihrer Natur nach ist diese Vorschrift ein Schutzrecht zugunsten der örtlichen Gemeinschaft.
Insbesondere die Handlungsspielräume des Rates bei der materiellen Übertragung von Aufgaben der kommunalen Selbstverwaltung auf private Dritte werden enger, was sich im Ergebnis zu Lasten der örtlichen Gemeinschaft auswirken kann. Ferner ist nun das rechtliche Risiko deutlich gestiegen, dass private Dritte Privatisierungsentscheidungen einer Gemeinde gerichtlich angreifen und womöglich ganz verhindern. Als problematisch könnte sich auch die Differenzierung zwischen der wirtschaftlichen Betätigung der Kommune und Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft erweisen, denn beide Bereiche lassen sich oftmals nicht voneinander trennen, zumal wenn die örtliche Gemeinschaft auch für die Infrastruktur verantwortlich ist.

Für eine rein wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden gelten die vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Grundsätze freilich nicht. Entscheidungen einer Gemeinde zur Vergabe von Aufgaben an Dritte sollten künftig dennoch sorgfältig geprüft werden.

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Hansjörg Arnold

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